Droit du Travail et uberisation

L’uberisation porte des menaces de précarité, de protection sociale au rabais, de liens de dépendance économiques.

Jurisprudence californienne, directives du Department of Labour, poursuite par l’URSSAF, nouvelles dispositions de la loi El Khomri : quelles sont les dernières avancées et tendances ? Quelles solutions proposer pour réduire les incertitudes ?

Cet article a été écrit par Patrick Thiébart, avocat associé du cabinet JEANTET, dans le cadre de la réunion-débat de l'Institut de l'iconomie du vendredi 9 septembre 2016.

Le développement de l’économie collaborative, la concurrence par les plateformes numériques et le développement d’une nouvelle catégorie d’indépendants brouillent les pistes :

• frontière entre activité professionnelle et activité non professionnelle,
• frontière entre salariat et travail indépendant.

Sur ce dernier point, la difficulté tient au statut hybride des prestataires ; Juridiquement indépendants, ils sont souvent économiquement dépendants des plateformes. En pratique, il est très fréquent que les plateformes décident unilatéralement des évolutions du tarif auquel sont soumis les prestataires et fixent seules les conditions de travail.

Les collaborateurs des plateformes ne bénéficient alors d’aucun des avantages censés être attachés à la qualité de collaborateur indépendant. Ils ne bénéficient pas davantage des avantages accordés aux salariés (convention collective, salaire minimum, temps de travail…).

Regardons ce qui s’est passé pour les collaborateurs de Take It Easy dont les contrats se sont brutalement arrêtés à la suite de la procédure collective dont la startup belge a fait l’objet. Si ces collaborateurs avaient été salariés, ils auraient été considérés comme créancier super privilégiés et leurs créances salariales auraient été garanties par l’AGS. En l’espèce, ils n’auront, selon toutes vraisemblances, que leurs yeux pour pleurer.

De plus, les rémunérations que les collaborateurs des plateformes réussissent à se verser restent souvent bien inférieures au SMIC et seuls environ 10%  d’entre eux parviennent à dégager une rémunération supérieure au SMIC après trois ans d’activité en tant qu’auto-entrepreneur.

La logique du travail à la demande – sous forme d’activité et de micro entrepreneuriat et non plus d’emploi stable – fait alors craindre une précarisation de la protection sociale de ces prestataires de services.

Les plateformes ne doivent donc pas se contenter de démocratiser l’accès à l’initiative économique, elles doivent également s’inscrire dans une logique de responsabilité sociale afin de mieux couvrir les risques (maladie, vieillesse, chômage accès au logement …) de leurs prestataires.

Jurisprudence californienne

UBER a souhaité transiger  à hauteur de 100 millions de dollars (88 millions d’euros) pour clore deux actions de masse engagées en Californie et dans le Massachussetts engagés par des chauffeurs (anciens et actuels) UBER qui réclamaient la requalification de leurs relations en contrat de travail.

Ces actions en justice menaçaient clairement le modèle économique d’Uber, valorisé à une cinquantaine de milliards de dollars.

A l’occasion de ces transactions, UBER a cherché à se racheter une conduite en promettant la publication d’une « politique de désactivation » permettant à ses prestataires d’être mieux informés sur les circonstances dans lesquelles leur compte peut être suspendu ou désactivé définitivement.

Manque de chance pour UBER, un tribunal de Californie a rejeté, courant août 2016, sa proposition d’accord amiable.  La somme de 100 millions devait être répartie entre 385.000 chauffeurs et anciens chauffeurs. « Peut mieux faire ! » a dit le tribunal.

Poursuite par l’URSSAF

L’Urssaf Île-de-France a engagé en 2015 deux procédures contre Uber, accusant la plateforme :

• L’une pendante devant le TASS pour non-paiement des cotisations sociales, Uber ayant refusé de les payer ;
• L’autre du chef de travail dissimulé pendante devant le procureur de la république, UBER se voyant reproché d’avoir « intentionnellement organisé une forme de détournement de statut ». Selon le directeur de la réglementation, du recouvrement et du service à l’Acoss, Jean-Marie Guerra, « il existe bien un lien de subordination entre Uber et ses chauffeurs ».

C’est Uber qui recrute, qui forme, la commission est plafonnée, ils prennent un pourcentage dessus, la course n’est pas libre, les chauffeurs doivent rendre des comptes… Toute une série d’éléments montrent que le salarié travaille bien dans le cadre d’un service organisé par Uber pour le compte de l’ensemble des chauffeurs », a expliqué Jean-Marie Guerra.

Le raisonnement de l’URSSAF est à rapprocher d’un récent arrêt de la Cour de cassation qui a jugé, le 7 juillet 2016, que « la présomption légale de non-salariat qui bénéficie aux personnes sous le statut d’auto-entrepreneur peut être détruite s’il est établi qu’elles fournissent directement ou par une personne interposée des prestations au donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci ». Dans cette affaire, des formateurs recrutés comme prestataires de service par un établissement de soutien scolaire ont obtenu la requalification de leurs relations en contrats de travail sur la base du faisceau d’indices suivants :

Les formateurs n’étaient pas maîtres du contenu de leurs cours dans la mesure où ils étaient dispensés selon un programme fixé par la société et remis aux professeurs lors de réunions pédagogiques. Tous les formateurs avaient donné à la société mandat d’accomplir pour leur compte leurs formalités administratives et leurs déclarations sociales et fiscales. Les formateurs exerçaient, souligne la cour d’appel, leur activité au profit et dans les locaux de la société. Circonstance aggravante, les formateurs étaient liées à l’entreprise de formation par une clause de non-concurrence d’une durée d’un an après la résiliation du contrat de prestation interdisant aux formateurs de proposer leurs services directement aux clients présentés par la société, ce qui limitaient l’exercice libéral de leur activité.  Et comme si cela ne suffisait pas, les formateurs n’avaient que l’entreprise de formation comme unique client et étaient liés à celle-ci au moyen d’un contrat conclu à durée indéterminée de sorte que le formateur n’est pas un formateur occasionnel mais bien un enseignant permanent.

Dans un précédent arrêt du 6 mai 2015, la Cour de cassation avait jugé que « doit être requalifié en contrat de travail la relation entre un autoentrepreneur exerçant les fonctions de commercial et une société, dès lors que l’intéressé a travaillé dans le respect d’un planning quotidien précis établi par la société, qu’il était tenu d’assister à des entretiens individuels et à des réunions commerciales, que la société lui avait assigné des objectifs de chiffre d’affaires annuel et qu’il lui était imposé, en des termes acerbes et critiques, de passer les ventes selon une procédure déterminée sous peine que celles-ci soient refusées ».

Nouvelles dispositions de la loi El Khomri : quelles sont les dernières avancées et tendances ?

La loi travail du 8 août 2016 définit la responsabilité sociale des plateformes en leur imposant une prise en charge de la cotisation accidents du travail ainsi que de la contribution à la formation professionnelle des actifs qu’elles emploient.

Cela signifie que lorsque le prestataire souscrit à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail mentionnée à l’article L. 743-1 du code de la sécurité sociale, la cotisation est prise en charge par la plateforme.

Les prestataires vont également pouvoir bénéficier de la validation des acquis de l’expérience. La plateforme prend alors en charge les frais d’accompagnement et leur verse une indemnité dont le montant doit être défini par décret en Conseil d’État.

Les prestataires bénéficient du droit de grève. En d’autres termes, les mouvements de refus de fournir leurs services organisés par les prestataires en vue de défendre leurs revendications professionnelles ne pourront, sauf abus, ni engager leur responsabilité contractuelle, ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plateformes, ni justifier de mesures les pénalisant dans l’exercice de leur activité.

Ils pourront aussi créer un syndicat.

Attention, cette responsabilité sociale ne s’applique qu’aux plateformes :

• qui déterminent les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et en fixent le prix
• et dont le chiffre d’affaires dépasse un certain seuil, qui sera fixé par décret.

Selon la Loi Travail, l’introduction de ces nouvelles dispositions relatives à la responsabilité sociale des plateformes n’implique pas de lien de subordination entre la plateforme et la plateforme, ce qui vise à exclure la requalification de la relation en contrat de travail.

Quelles solutions proposer pour réduire les incertitudes ? (à rapprocher des directives du Department of Labour)

Chacun ressent bien la nécessité d’encadrer l’économie collaborative car, au-delà des risques de précarisation sociale et de requalification juridique, il convient d’éviter que les emplois de l’économie traditionnelle disparaissent en raison d’une concurrence déloyale de la nouvelle économie, ce qui est le cas toutes les fois que, sous couvert de partage et de solidarité, les prestations concurrentes de l’économie collaborative interviennent en dehors du paiement de toutes charges, fiscales ou sociales.

Pour autant, ce qui frappe, dans le débat actuel, est l’absence de volonté de nos gouvernants de clarifier les situations respectives de salarié et de travailleur indépendant. On en reste à la responsabilité sociale des plateformes en prenant grand soin de rappeler que cette responsabilité n’est en rien une présomption de salariat.

La clarification entre salariés et travailleurs indépendants de l’économie collaborative se pose pourtant avec une particulière acuité en France dans la mesure où le code du travail ne contient, à ce jour, aucune définition de ce qu’est un salarié. Il faut alors se référer à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui considère que le salarié est celui qui accomplit un travail pour le compte et sous l’autorité d’un employeur qui a pouvoir de lui donner des ordres et des directives, de contrôler l’exécution de son travail et de sanctionner ses éventuels manquements.

DOL

Face à l’augmentation du nombre d’actions en justice visant à faire requalifier les contrats de prestation de services en contrats de travail, le DOL s’est attaché à clarifier, dans une circulaire du 15/7/2015, la définition des formes de travail salariées et contractuelles indépendantes.

Désormais, la définition de la forme de travail concernée doit faire l’objet d’un examen de l’activité exercée et des modalités quotidiennes qui l’encadre. Ainsi, si l’activité du travailleur est la même que celle de la société qui l’emploie, et s‘il ne dispose d’aucune autonomie dans le choix des tâches à accomplir ni dans l’organisation de son temps de travail, il sera alors considéré comme salarié. De même l’exclusivité de l’activité d’un travailleur pour une seule entreprise, ou son travail pour plusieurs sociétés pourraient devenir un des critères permettant de clarifier cette définition.

Le recours à la jurisprudence sur le co-emploi

On pourrait s’inspirer de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de co-emploi qui a considéré, dans son arrêt Jungheinrich de 2011, qu’une société-mère peut être considérée comme l’employeur de fait des salariés de sa filiale s’il y a entre la société-mère et sa filiale une confusion d’intérêts, de direction et d’activité.

Il en va plus particulièrement ainsi lorsqu’il apparait que la société-mère contrôle et sanctionne les salariés de sa filiale, qu’elle a une activité identique ou similaire à celle de sa filiale et qu’enfin les intérêts notamment commerciaux de la maison mère sont imbriqués avec ceux de sa filiale.

Cette jurisprudence de la Cour de cassation, désormais parfaitement établie, marie harmonieusement subordination juridique (« confusion de direction ») et subordination économique (« confusion d’intérêts et d’activité »), à l’instar de ce qui se passe aux Etats-Unis.

A notre avis, la triple confusion dégagée par la jurisprudence de la Cour de cassation peut trouver à s’appliquer dans les relations entre la plateforme technologique et ses collaborateurs. Sur la base de cette jurisprudence, une plateforme collaborative deviendrait employeur de fait toutes les fois que son immixtion dans la gestion et la direction des activités de son collaborateur entraînerait pour celui-ci une réelle perte d’autonomie dans l’exercice de ses propres affaires.

En reprenant ce raisonnement dans le code du travail, suffisamment large pour ne pas priver le juge de son pouvoir de requalification, le législateur obligerait les plateformes collaboratives qui s’immiscent abusivement dans la gestion des affaires de leurs collaborateurs à revoir leur business model sans pour autant mettre un frein au développement de l’économie collaborative.